缘起：随着经济的发展，人们物质生活水平提高，企业的竞争已由单纯的产品生产和服务的竞争，转向品牌之间的竞争，商标在企业发展中的作用日益凸现。近似商标之争一度成为人们关注的焦点，科易网就这一议题采访了四川先锋商标事务所有限公司。
自然人于某在糖果、糕点等商品上申请注册“于福记及图”商标，徐福记国际控股集团有限公司认为类似“姓氏”加“福记”的商标搭配形式由其独创，并已与该公司形成唯一对应联系，于某的行为将造成不良影响。不过，徐福记集团的该主张并未得到国家工商行政管理总局商标评审委员会的支持。日前，徐福记集团已将商评委诉至北京市第一中级人民法院法院。
据商评委裁定显示，“于福记”与“徐福记”商标存在实质性区别，两商标首字均为常见姓氏，消费者不会将两者混淆或误认。“徐福记”商标被认定为驰名商标的时间2009年4月，晚于“于福记”商标申请注册时间，徐福记集团关于“‘徐福记’商标在该案中为驰名商标”的主张不成立。据悉，该案将于近日开庭进行审理。
——引自《“徐福记”过招“于福记”》
世界上的好事大概有两种：一种是看上去很好，另一种是真的很好。我们就从商标注册这个方面，对于看上去很好或者是真的很好的商标作一个浅层次的粗略讨论。也算是给企业、商标使用者提个醒，从商标设计、注册开始，对自己可能沿用百年的商标做一个最初的筹划和安排。
就“徐福记”与“于福记”这个事情而言，本质上讲就是两者是否构成商标近似的问题，并不复杂，但其中蕴涵的显著性较差的商标其使用和保护以及品牌打造方面的问题，却是很值得深入探讨的。
首先说，目前我国存在和新生着很多显著性比较差的商标，大概主要包括两类：一类是直接使用了通用名称或者近乎于通用名称为主体的商标，诸如：“竹叶青”、“好医生”、“佳医生”、“廖记棒棒鸡”，在茶叶类别商品上还注册有“春茶”、“春茶堂”等等；另一类是包含姓氏的商标，诸如：“徐福记”、“于福记”、“张氏”、“王氏”、“白家”、“黄家”等等。看上去很好，自以为简单易记、有一定含义，可能还很有点老字号的味道，比较贴近消费者，市场效应会更容易形成等。其实呢，好像并没有想象的那么好。
我国《商标法》第九条规定“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。因为上述两类商标还是具有一定显著性的，也未侵犯他人的合法权利，所以国家商标局予以核准注册，使他们取得了商标权利。上面说的这些商标，看起来很好，但从商标法这个角度讲，其存在有商标专用权缺失、不完全的问题，在实际使用过程中，商标保护难以实现，更不利于品牌的打造。
说到这里，不得不对“商标专用权”作一个简要的说明：商标专用权，是依主体（自然人或法人等）申请，国家行政机构依据法律规定进行行政审批授予给主体的作为商业标记的专有权利，其核心是排他的专门使用权，就是只有自己能用，别人不可以使用的权利；更包括近似的保护。那么，显著性较差的商标无法完整地排他地拥有商标专用权，也就是说，这些商标无法抑制、抵御别人的正常使用（相同或近似），如上所说的“佳医生”之于“好医生”、“于福记”之于“徐福记”等--即使字形相近、意思相同或近似等等也无可奈何。
申请注册商标的目的，从根本上讲就是为了取得商标专用权，以标记自己的商品或者服务，从而与他人的商品或者服务区别开来，并且作为品牌使用、宣传并受法律保护。任何人未经授权在相同或者类似商品或者服务上使用与注册商标相同或者近似的商标的行为，都构成侵权，将会被依法禁止使用并要承担相应不利后果的。
其次，我们一听“竹叶青”这个词汇，似乎就会联想到是一种像龙井、铁观音、碧螺春等一样的茶叶品类名称，有着悠久的历史文化底蕴等等。虽然“竹叶青”这三个字目前被四川省峨眉某茶业有限公司申请注册为商标，并且进行了大量的宣传以图强化其显著性，但仍然无法抵御其他“竹叶青茶”生产企业和其他有关企业在企业字号名称（如：竹叶青美容集团有限公司、海南省竹叶青有限公司等）、产品名称（如：某某牌竹叶青茶）、产品包装等上面的使用。“好医生”商标也是相同的道理，如宣传：成都某医院都是“好医生”，如何？“佳医生”大药房，如何？等等诸如此类多了，无法“打假”“维权”，因为自己根本就没有那个权利--完整的商标专用权。那么，所谓的“打假”、“维权”都是自己假想的。笔者对“佳医生”、“高医生”等等作近似查询就有403个；另据笔者了解，“好医生”商标拥有者就曾经对各种“医生”商标注册提出过异议，均以异议无效告终。即使是从一般的情理上讲，如果除“好医生”商标拥有者以外，任何医院、医疗机构、医药企业、医疗器械企业都不能够使用“好医生”字样，这是令人无法想象和不可能实现的。
从商标审查的角度看，“徐福记”与“于福记”相比，“记”是店铺号名，不具有显著性，而“姓氏+福记”这种组合的商标，仅在43类餐饮住宿服务项目上注册成功的商标目前也有超过40个，它们的同时并存也能证明“福记”不具有显著性。如此说来，“徐福记”与“于福记”甚至包括“包福记”、“蔡福记”、“柴福记”、“戴福记”、“丁福记”、“杜福记”、“冯福记”、“高福记”、“郭福记”等商标能够同时并存而不构成近似的显著差别就在于商标所包含的姓氏不同。但是，十三亿中国人，常见姓氏只有几百之数，任何人想要独占这些姓氏而不让他人使用都是不可能的，也就是说，包含姓氏商标的商标注册人虽然拥有商标权利，但实际上并不能真正享有商标专用权，也不可能禁止他人在企业或店铺的字号（如：曹记）、名称（如：四川高福记食品有限公司）、产品名称（如：曹记牛肉）、产品包装等上面除作为商标以外的其他形式的使用。
这些都是商标专用权缺失的表现，或者应该反过来说：正是由于其商标专用权的缺失造成了他们的商标在实际使用的过程中难于有效保护自己和打击侵权，无法遏制大量出现的“搭便车”行为，同时其品牌的宣传和塑造过程中花费巨大代价强化商标的显著性，始终难以取得理想效果，难以使消费者将其商品或者服务与他人区别开。
第三，那么，什么样的商标才是真正的好商标呢？一般说来，好的商标显著性强、专用权完整，便于保护和品牌打造。那些真的很好的商标，诸如：“全聚德”、“海尔”、“格力”等等，显著性极强，除非冒“侵权”大风险，他人无法以任何形式搭其便车。如果有人为自己的企业或者店铺起名“天津全聚德餐饮有限公司”或者“王记全聚德”，称呼自己的产品为“全聚德烤鸭”、“全聚德牛肉”、“王记全聚德牛肉”，产品包装上使用“全聚德”字样，使用广告宣传语“百年老王记 美味全聚德”，等等这些，一定是侵权的，必然会落入法律的规范，都会被依法禁止并要承担相应的法律责任。“海尔”、“格力”等，也是这样的。
我们认为，具有独特的显著性，能够使消费者轻易将其商品或者服务与他人的商品或者服务区别开，并且能够在CIS系统（corporate identity system的缩写，即"企业的统一化的形象识别系统"）所涵盖的企业的理念识别（mind identity简称mi）、企业行为识别（behavior identity,简称bi）、企业视觉识别（visual identity, 简称vi）、企业听觉识别（audio identity，简称ai）和企业环境识别 （environmental identity，简称ei）五个方面都能够形成完整的保护，并与企业字号、产品包装、广告语、专利版权等共同形成独特和唯一的品牌形象才是真正的好商标。
总的来说，商标注册申请行为本身就是请求并获得法律的保护。法律能够保护什么呢？就是商标专用权。那么，一般说来一件好的商标最核心的就是商标专用权完整，这是商标设计第一应当考虑的，其次，才是我们商业的、市场的、传播等方面的考虑与设计。一件专用权完整的商标，自己使用会很稳定，不容易被他人故意“近似”，“打假”、“维权”准确、清楚。同时，在着力打造以其商标名称、标记为主体的企业品牌的时候，更能够突出其特色，更便于保护，更容易防止他人的“搭便车”行为；更重要的是便于将企业的全部资源整合在统一的品牌下，以期实现以企业主商标为标记的企业品牌的更高价值。
四川先锋商标事务所有限公司四川先锋商标事务所有限公司 作者：郭自立
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